Pauta discutirá inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS
No próximo dia 28, o Supremo Tribunal Federal vai julgar o Recurso Extraordinário nº 592.616 — Tema 118, que trata se a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS é devida. Trata-se de tese tributária derivada da “Tese do Século”. Essa é mais uma derivada da decisão que excluiu o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) da base de cálculo das mesmas contribuições, agora discutindo a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O RE 592.616 foi incluído na pauta de julgamentos do Plenário após o Ministro Luiz Fux cancelar o destaque em maio deste ano.
O pedido de destaque tinha sido feito em agosto de 2021, quando o Ministro Relator Celso de Mello propôs tese favorável aos contribuintes. Durante a sessão, o Ministro Dias Toffoli abriu divergência, sob o entendimento de que a técnica de arrecadação do ICMS é diferente do ISS. Para Toffoli, a arrecadação do ICMS não está sujeita ao princípio da não cumulatividade de modo que o preço do serviço inclui o valor correspondente ao imposto municipal e o prestador aufere receita própria, que integra o patrimônio de forma definitiva. O placar do julgamento ficou em 4x4.
A discussão sobre a incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS está diretamente relacionada à decisão do Supremo sobre o ICMS, conhecida como a “Tese do Século”. Nessa decisão, o STF determinou que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não representa receita para a empresa, mas apenas um valor que transita pelo caixa antes de ser repassado ao Estado. Isso levou à exclusão do ICMS da base de cálculo desses tributos, reduzindo a carga tributária das empresas.
A partir dessa decisão, surgiu uma discussão similar envolvendo o ISS, que também é um imposto indireto, mas de competência municipal. A questão central é se o ISS, assim como o ICMS, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Os contribuintes argumentam que, o ISS não constitui receita da empresa, pois é um valor destinado ao município, não configurando um acréscimo patrimonial.
De acordo com o COO e Co-fundador da L&O Advogados, Robert Oliveira, para que se possa ter direito aos valores retroativos é preciso ajuizar a ação antes do julgamento. “Caso o julgamento determine que o ISS também não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, existe a possibilidade de recuperar os valores pagos indevidamente em anos anteriores.
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O especialista tira as dúvidas mais comuns sobre esse assunto:
Por que precisamos ajuizar uma ação?
Se o STF decidir favoravelmente ao contribuinte, é possível que haja uma modulação dos efeitos da decisão, restringindo a recuperação de valores apenas às empresas que já tiverem ajuizado ações antes da decisão. Portanto, se não tomarmos medidas agora, podemos perder a oportunidade de recuperar os valores anteriormente, que podem ser referentes aos últimos 5 anos.
A modulação ocorre quando o STF decide como e quando a decisão tomada passará a ter efeitos, podendo ser aplicável apenas para situações futuras, a partir da data do julgamento, ou apenas para aqueles que tiverem discussão judicial em aberto. Portanto, entrar com uma ação judicial até o dia 27 é uma forma de buscar garantir os benefícios da decisão.
O que pode ser recuperado em caso de êxito?
Podem ser recuperados os valores pagos indevidamente nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação. O montante será atualizado pela taxa Selic e poderá ser restituído em espécie ou compensado com outros tributos e contribuições federais devidos pela empresa.
Quem pode se beneficiar dessa tese?
Todas as pessoas jurídicas prestadoras de serviços do Lucro Real ou Presumido.
Sobre a Lage & Oliveira Advogados — Fundada em 2015 pelos advogados Lorena Lage e Robert Oliveira, a L&O é um escritório de advocacia criado para descomplicar a caminhada de startups e empresas inovadoras. Atua com foco em preventivo jurídico e preventivo estratégico, mitigando a burocracia e solucionando problemas antes que os mesmos se tornem ações judiciais. O escritório atende clientes no Brasil e exterior, em quase toda a América Latina, nos Estados Unidos e no Canadá, e teve um crescimento de 110% no último ano. Saiba mais em lageeoliveira.adv.br.
Robert Oliveira é COO e Co-fundador, líder da área de societário e M&A e de Privacidade e Proteção de Dados do L&O Advogados, que tem uma atuação exclusiva para empresas inovadoras. É também mentor em vários programas de inovação e hackathons, como o FIEMG LAB e SEED, dentre outros. Sua formação inclui especializações em Direito Civil pela PUC/MG e em Direito e Tecnologia pela Faculdade Arnaldo, o que o torna um verdadeiro expert em assuntos jurídicos relevantes para o mundo da inovação. Experiência de mais de 8 anos atuando no mercado de inovação e tecnologia, especialmente com startups.
